Статья 1465. Секрет производства (ноу-хау)

Опубликовано 17-01-2011

Секретом производства (ноу-хау) признаются сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и другие), в том числе о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, а также сведения о способах осуществления профессиональной деятельности, которые имеют действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности их третьим лицам, к которым у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании и в отношении которых обладателем таких сведений введен режим коммерческой тайны.

Комментарий к статье 1465

Комментируемая глава Кодекса регулирует вопросы, связанные с правом на довольно новый и специфический для российского законодательства объект — секрет производства. Законодатель использует в качестве синонима этого термина слово иностранного происхождения — ноу-хау (от англ. know-how).
Важнейшим постулатом, закрепленным законодателем в ст. 1465, является то, что секрет производства (ноу-хау) составляют некие сведения, т.е. информация.
Прежде чем начать комментировать положения данной статьи Кодекса, хотелось бы остановиться на некоторых особенностях оборота информации и предпосылках возникновения ее особых разновидностей, в том числе ноу-хау.
Информация существовала всегда, так как она есть отражение объективной реальности. Однако пришло время, когда ее роль в обществе начала обретать коммерческое содержание. Насколько важна информация в нынешний век развития науки и техники, рыночных отношений? Достоверность и оперативное получение нужных сведений служат залогом правильности и своевременности принятия любого решения, предопределяют судьбу любого бизнеса. Перефразируя слова выдающегося российского ученого В.А. Дозорцева, появление системы коммерческого распространения сведений, опирающейся на появившуюся для удовлетворения общественных потребностей систему специализированных для этой деятельности организаций, которые образуют особую отрасль экономики (ее по праву можно назвать «информационной индустрией»), привело к появлению особой ветви общественных отношений, получившей название «информационные отношения» <1>.
———————————
<1> Дозорцев В.А. Интеллектуальные права. Понятие. Система. Задачи кодификации: Сборник статей / Исслед. центр частного права. М.: Статут, 2003. С. 231.

Объектом информационных отношений являются нематериальный результат труда, сведения, знания независимо от их использования <1>. При этом, как отмечал В.А. Дозорцев, потребность в получении информации существует в отношении не только конфиденциальных сведений, но и сведений общедоступных, доступ к которым затруднен в силу фактических обстоятельств <2>: обзоров рынка, новостей политики и экономики, прогнозов погоды, информации о пожарах, дорожно-транспортных и других происшествиях, различных статистических показателей и многого другого. Сегодня существует великое множество различных информационных продуктов и услуг. В сфере их создания (предоставления потребителям) заняты миллионы людей, основная цель деятельности которых — обеспечить потребителю информации комфорт при ее получении.
———————————
<1> Там же. С. 232.
<2> Там же. С. 128.

Процесс формирования новых общественных отношений зачастую связан с необходимостью переосмысления действующих юридических норм <1>. Это может привести к сужению или, наоборот, расширению сферы их применения, к возникновению новых правовых институтов. На определенной стадии развития общества сбор, обработка и предоставление информации становятся настолько важным элементом общественной жизни, что возникает необходимость предусмотреть специальные правовые меры, обеспечивающие интересы лиц, занятых в этой сфере <2>. Тем более что несоизмеримые объемы и разновидности потребляемой обществом информации обусловили не только возникновение новых видов деятельности и профессий, которые тесно связаны с поиском, сбором, обработкой и другими действиями в отношении информации. Постоянно растущая потребность общества в информации послужила причиной именовать современное общество информационным.
———————————
<1> Погуляев В. Копирайт на формулу, или Как улучшить благосостояние науки // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 2003. N 3.
<2> Калятин В.О. Интеллектуальная собственность (Исключительные права): Учебник для вузов. М.: НОРМА, 2000. С. 393.

Основной принцип информационных отношений, провозглашенный Всеобщей декларацией прав человека от 10 декабря 1948 г., Европейской конвенцией о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 г., Международным пактом о гражданских и политических правах от 16 декабря 1966 г., а также конституциями некоторых стран мира (в том числе Швейцарии, Испании, России, Республики Беларусь), — свобода информации, все ограничения которой должны быть установлены законом и быть необходимыми для уважения прав и репутации других лиц или для охраны государственной безопасности, общественного порядка, здоровья и нравственности населения.
Информация представляет собой разнообразные сведения в широком смысле слова. Это могут быть сведения о лицах, предметах, фактах, событиях, явлениях, процессах. Основной особенностью информации как правовой категории является то, что образующие ее сведения не зависят от формы их представления (ст. 2 Закона об информации). Данное предписание в период действия специальных законов в области интеллектуальной собственности, в частности ЗоАП, подчеркивало разницу между предметами их регулирования и указанного Закона об информации, а именно по общему правилу правовой статус информации не зависит от правового статуса объектов интеллектуальной собственности, в который она может быть заключена, кроме случаев, прямо указанных в Законе.
Информация в зависимости от категории доступа к ней подразделяется на общедоступную и на информацию, доступ к которой ограничен федеральными законами (информация ограниченного доступа) — конфиденциальную информацию. В зависимости от порядка предоставления или распространения информация делится:
1) на свободно распространяемую;
2) на предоставляемую по соглашению лиц, участвующих в тех или иных отношениях;
3) на в соответствии с федеральными законами подлежащую предоставлению или распространению;
4) на ограниченную или запрещенную к распространению в Российской Федерации.
Такое разграничение видов информации дает ст. 5 Закона об информации.
Секрет производства (ноу-хау), как представляется, относится к информации второй категории, что будет подробно обоснованно ниже.
Термин «ноу-хау» как правовая категория предположительно возник в судебных актах США в 1916 г. В России же данный термин был впервые употреблен на законодательном уровне в Основах гражданского законодательства 1991 г.
Затем в законодательстве появились общее понятие служебной и коммерческой тайны, а также их критерии, под которые подпадало и ноу-хау, — ст. 139 ГК РФ, признанная утратившей силу с 1 января 2008 г. Федеральным законом «О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации».
Вообще проблема сохранности информации существовала давно. В течение последнего десятилетия в России были приняты нормативные правовые акты различных уровней, всецело посвященные вопросам регулирования «информационных отношений» в обществе и затрагивающие эти отношения отдельно взятыми нормами. Однако законодательной базы для охраны коммерчески ценной информации, используемой в предпринимательской деятельности, а также для защиты «информационных» интересов субъектов бизнеса явно не хватало.
Значительным шагом в этом направлении стало принятие Федерального закона от 29 июля 2004 г. N 98-ФЗ «О коммерческой тайне» <1> (далее — Закон о коммерческой тайне).
———————————
<1> Российская газета. 2004. N 166; СЗ РФ. 2004. N 32. Ст. 3283.

Надо заметить, что проект данного Закона неоднократно и основательно перерабатывался. Разница между первоначальным текстом и тем, что в итоге подписал Президент России В.В. Путин, колоссальная. Судя по всему, законопроект на каком-то этапе вышел из-под контроля разработчиков, так как многие вопросы и положения, которым уделялось внимание в первой редакции законопроекта, не вошли в Закон или остались не проработанными <1>.
———————————
<1> Погуляев В.В. Плюсы и минусы Закона «О коммерческой тайне» // Новые законы и нормативные акты (приложение к «Российской газете»). 2005. N 36. С. 132.

Закон о коммерческой тайне прямо отнес секреты производства (ноу-хау) к разновидности информации, составляющей коммерческую тайну, и указал, что законодательство Российской Федерации о коммерческой тайне состоит из Гражданского кодекса, Закона о коммерческой тайне и других федеральных законов (ст. 2 указанного Закона).
В соответствии с п. 1 ст. 1 Закон о коммерческой тайне (в первоначальной редакции) регулирует отношения, связанные:
с отнесением информации к коммерческой тайне;
с передачей такой информации;
с охраной ее конфиденциальности.
Несмотря на некоторый терминологический сумбур, наблюдавшийся в формулировке целей и сферы применения названного Закона <1>, сфера регулирования Закона была понятна. Однако Федеральным законом «О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» содержание данной нормы подверглось принципиальному изменению: «1. Настоящий Федеральный закон регулирует отношения, связанные с установлением, изменением и прекращением режима коммерческой тайны в отношении информации, составляющей секрет производства (ноу-хау)».
———————————
<1> При исследовании определений основных понятий, используемых в Законе о коммерческой тайне, становится ясно, что первый вид регулируемых данным Законом отношений сформулирован некорректно, так как «коммерческая тайна» согласно ст. 3 названного Закона представляет собой не разновидность информации, а ее определенное состояние (правовой режим) — конфиденциальность. Повторим: речь в данном случае идет о тексте Федерального закона «О коммерческой тайне» в первоначальном виде, подписанном Президентом России 29 июля 2004 г.

Претерпел изменение и п. 2 ст. 3 Закона о коммерческой тайне:
«2) информация, составляющая коммерческую тайну (секрет производства), — сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и другие), в том числе о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, а также сведения о способах осуществления профессиональной деятельности, которые имеют действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности их третьим лицам, к которым у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании и в отношении которых обладателем таких сведений введен режим коммерческой тайны…».
Каков же результат указанных изменений? Ответ прост: единственным видом, а следовательно, и синонимом понятия «информация, составляющая коммерческую тайну», с 1 января 2008 г. становится секрет производства (ноу-хау), в то время как сегодня ноу-хау лишь разновидность указанной информации. В связи с чем законодатель решил перестроить складывающуюся десятилетиями концепцию информационного права России подобным образом, не совсем понятно.
Коммерческая тайна согласно ст. 3 Закона о коммерческой тайне определенное состояние информации (правовой режим), конфиденциальность, которая при существующих или возможных обстоятельствах дает обладателю такой информации ряд преимуществ, в том числе позволяет:
увеличить доходы;
избежать неоправданных расходов;
сохранить положение на рынке товаров, работ, услуг;
получить иную коммерческую выгоду.
Следовательно, сведения, в отношении которых установлен режим коммерческой тайны, именуются не «коммерческой тайной», а «информацией, составляющей коммерческую тайну». Это различие очень важно.
При разработке указанных дефиниций законодатель избрал иной подход, нежели при определении термина «государственная тайна», содержащегося в Законе РФ от 21 июля 1993 г. N 5485-1 «О государственной тайне» (ред. от 29 июня 2004 г.). Согласно ст. 2 указанного Закона государственная тайна — это защищаемые государством сведения в области его военной, внешнеполитической, экономической, разведывательной, контрразведывательной и оперативно-розыскной деятельности, распространение которых может нанести ущерб безопасности Российской Федерации. Иными словами, государственная тайна, в отличие от коммерческой, — это сами сведения, а не состояние их конфиденциальности. В этом видится некоторая непоследовательность законодателя. Однако представляется, что техника, использованная при разработке определений основных терминов Закона о коммерческой тайне, более совершенна по сравнению с той, что нашла отражение в нормах Закона РФ «О государственной тайне».
Отдельные вопросы обеспечения конфиденциальности информации, составляющей коммерческую тайну, содержатся и в других нормах Гражданского кодекса и федеральных законах. Права и обязанности участников хозяйственного товарищества или общества в отношении конфиденциальной информации о деятельности товарищества или общества, в том числе информации, составляющей коммерческую тайну, установлены ст. 67 ГК РФ и федеральными законами (см., например, ст. 9 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» <1> в редакции от 21 марта 2002 г.).
———————————
<1> СЗ РФ. 1998. N 7. Ст. 785; Российская газета. 1998. N 30.

Вопросам, связанным с обеспечением конфиденциальности информации в рамках отношений по договору подряда, посвящена ст. 727 ГК РФ. В соответствии с ней если сторона, благодаря исполнению своего обязательства по договору подряда, получила от другой стороны информацию о новых решениях и технических знаниях, в том числе не защищаемых законом, а также сведения, которые могут рассматриваться как коммерческая тайна, то сторона, получившая такую информацию, не вправе сообщать ее третьим лицам без согласия другой стороны. Порядок и условия пользования такой информацией определяются соглашением сторон.
Статьей 1032 гл. 54 части второй ГК РФ установлена обязанность пользователя не разглашать секреты производства (ноу-хау) <1> правообладателя и другую полученную от него конфиденциальную коммерческую информацию.
———————————
<1> Слово «ноу-хау» в скобках после слов «секреты производства» было добавлено в текст статьи Федеральным законом «О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации».

Немаловажным нормативным правовым актом, регулирующим отношения по поводу информации, является Федеральный закон от 27 июля 2006 г. N 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации», заменивший Федеральный закон от 20 февраля 1995 г. N 24-ФЗ <1> «Об информации, информатизации и защите информации». Статья 1 (сфера применения) данного Закона указывает, что Закон регулирует три группы отношений, возникающих:
———————————
<1> СЗ РФ. 1995. N 8. Ст. 609.

1) при осуществлении права на поиск, получение, передачу, производство и распространение информации;
2) при применении информационных технологий;
3) при обеспечении защиты информации.
Однако, как особо отмечается в п. 2 указанной статьи, «положения настоящего Федерального закона не распространяются на отношения, возникающие при правовой охране результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации».
В литературе было справедливо отмечено, что Закон об информации наряду с нормами прямого действия содержит системообразующие информационно-правовые нормы, подлежащие дальнейшему развитию в законодательных и иных нормативных правовых актах отраслей информационного законодательства <1>. Со своей же стороны заметим, что нормы данного Закона в основном носят декларативный характер, что вызывает нарекания многих юристов.
———————————
<1> Кристальный Б.И., Нисневич Ю.А. Об основных положениях Федерального закона «Об информации, информатизации и защите информации» // Информационные ресурсы России. 1995. N 2.

Сохранность коммерчески ценных сведений в условиях тотальной конкурентной борьбы, обеспечение их безопасного хранения и использования во многом предопределяют успех деятельности хозяйствующего субъекта, его выживаемость на рынке. Поэтому в законодательство о коммерческой тайне входят положения законодательства о конкуренции. Его основным источником ранее был Закон РСФСР от 22 марта 1991 г. N 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» <1>, признанный утратившим силу с 1 января 2008 г., а теперь — Федеральный закон от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции). В соответствии с ним недобросовестная конкуренция — это любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам, конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации (ст. 4).
———————————
<1> Ведомости СНД и ВС РСФСР. 1991. N 16. Ст. 499; Бюллетень нормативных актов. 1992. N 2, 3.

Зафиксированные в этом определении требования добропорядочности, разумности и справедливости корреспондировали с общими нормами гражданского законодательства — презумпции разумности и добросовестности участников гражданских правоотношений, установленной п. 3 ст. 10 ГК РФ. Отметим, что указанные категории носят оценочный характер, что расширяет доказательственную базу в сфере пресечения недобросовестной конкуренции. Использование таких критериев для оценки добросовестности конкуренции связано с принципом «доброй совести», который происходит от римской формулы bon a fides <1>.
———————————
<1> Тотьев К. Способы борьбы с недобросовестной конкуренцией // Закон. 1999. N 7. С. 17.

Незаконное получение, использование, разглашение информации, составляющей коммерческую, служебную и охраняемую законом тайну, является актом недобросовестной конкуренции (подп. 5 п. 1 ст. 14 Закона о защите конкуренции).
Коммерческая тайна также тесно связана с различными видами профессиональной и служебной тайн.
Так, в соответствии с п. 2 ст. 102 НК РФ налоговая тайна не подлежит разглашению налоговыми органами, органами внутренних дел, органами государственных внебюджетных фондов и таможенными органами, их должностными лицами и привлекаемыми специалистами, экспертами, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом.
Налоговую тайну составляют любые полученные налоговым органом, органами внутренних дел, органом государственного внебюджетного фонда и таможенным органом сведения о налогоплательщике, за исключением сведений:
1) разглашенных налогоплательщиком самостоятельно или с его согласия;
2) об идентификационном номере налогоплательщика;
3) о нарушениях законодательства о налогах и сборах и мерах ответственности за эти нарушения;
4) предоставляемых налоговым (таможенным) или правоохранительным органам других государств в соответствии с международными договорами (соглашениями), одной из сторон которых является Российская Федерация, о взаимном сотрудничестве между налоговыми (таможенными) или правоохранительными органами (в части сведений, предоставленных этим органам).
Таким образом, информация, составляющая коммерческую тайну налогоплательщика, которую налогоплательщик предоставил налоговым и иным указанным выше органам на основании законодательства, также не подлежит разглашению этими органами и составляет их служебную тайну.
Сведения, составляющие налоговую тайну, имеют специальный режим хранения и доступа и могут разглашаться только в случаях, прямо указанных в федеральном законе.
К разглашению налоговой тайны относится, в частности, использование или передача другому лицу производственной или коммерческой тайны налогоплательщика, ставшей известной должностному лицу налогового органа, органа внутренних дел, органа государственного внебюджетного фонда или таможенного органа, привлеченному специалисту или эксперту при исполнении ими своих обязанностей.
Таможенные органы, их должностные лица, получившие доступ к информации, не вправе разглашать, использовать в личных целях либо передавать третьим лицам, в том числе государственным органам, информацию, составляющую государственную, коммерческую, банковскую, налоговую или иную охраняемую законом тайну и другую конфиденциальную информацию, за исключением случаев, установленных Таможенным кодексом и иными федеральными законами (ст. 10 ТК РФ).
При проведении аудиторской проверки аудиторские организации и индивидуальные аудиторы обязаны в том числе обеспечивать сохранность документов, получаемых и составляемых в ходе аудиторской проверки, не разглашать их содержание без согласия проверяемого лица и (или) лица, заключившего договор оказания аудиторских услуг, за исключением случаев, предусмотренных законодательством Российской Федерации (п. 2 ст. 5 Федерального закона от 7 августа 2001 г. N 119-ФЗ «Об аудиторской деятельности» <1>).
———————————
<1> Российская газета. 2001. N 151, 152; СЗ РФ. 2001. N 33 (ч. I). Ст. 3422.

В соответствии со ст. 8 Федерального закона от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» <1> адвокатской тайной являются любые сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи своему доверителю. К таким сведениям нужно относить и информацию, составляющую коммерческую тайну доверителя, ставшую известной адвокату в процессе оказания доверителю юридической помощи.
———————————
<1> Российская газета. 2002. N 100; СЗ РФ. 2002. N 23. Ст. 2102.

Статья 5 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате от 11 февраля 1993 г. N 4462-1 <1> устанавливает: «Нотариусу при исполнении служебных обязанностей, а также лицам, работающим в нотариальной конторе, запрещается разглашать сведения, оглашать документы, которые стали им известны в связи с совершением нотариальных действий, в том числе и после сложения полномочий или увольнения, за исключением случаев, предусмотренных настоящими Основами».
———————————
<1> Ведомости СНД и ВС РФ. 1993. N 10; Российская газета. 1993. N 49.

Соотношение понятий «информация, составляющая коммерческую тайну» и «конфиденциальная информация» — немаловажный, но дискуссионный момент. Как отмечали ведущие эксперты в области информационного права, термин «конфиденциальность» встречается в 84 федеральных законах и 706 международных (в том числе межправительственных) соглашениях <1>. Однако ни в нормах Закона о коммерческой тайне, ни в Гражданском кодексе России, ни в иных федеральных законах не дано ответа на вопрос, каким образом информация, составляющая коммерческую тайну (в том числе ноу-хау), перекликается с конфиденциальной информацией. Единственным документом, который проливает свет на разрешение данной проблемы, является Перечень сведений конфиденциального характера, утвержденный Указом Президента России от 6 марта 1997 г. N 188, из которого следует, что информация, составляющая коммерческую тайну, не является синонимом конфиденциальной информации (хотя в определенных случаях она условно может быть использована в качестве такового), но представляет собой ее особую разновидность. Указанный Перечень относит к конфиденциальной информации помимо информации, составляющей коммерческую тайну, следующие сведения:
———————————
<1> Волчинская Е.К. Об информации, составляющей коммерческую тайну, в системе конфиденциальной информации // Материалы Всероссийской конференции «Информационная безопасность в условиях глобального информационного общества» — ИНФОФОРУМ // Бизнес и безопасность в России. 2004. Сентябрь.

о фактах, событиях и обстоятельствах частной жизни гражданина, позволяющие идентифицировать его личность (персональные данные), за исключением сведений, подлежащих распространению в средствах массовой информации в установленных федеральными законами случаях;
составляющие тайну следствия и судопроизводства;
доступ к которым ограничен органами государственной власти в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации и федеральными законами (служебная тайна);
связанные с профессиональной деятельностью, доступ к которым ограничен в соответствии с Конституцией России и федеральными законами (например, врачебная, нотариальная, адвокатская тайна, тайна переписки, телефонных переговоров, почтовых отправлений, телеграфных или иных сообщений);
о сущности изобретения, полезной модели или промышленного образца до официальной публикации информации о них.
Принципиальное же отличие между коммерческой тайной и перечисленными выше видами тайн состоит в том, что коммерческая тайна — одна из «первичных» (естественных) тайн, которые непосредственно связаны с видом персонифицированного субъекта (наряду с личной тайной физического лица и государственной тайной органа государственной власти). Профессиональные тайны, которые составляет информация, передаваемая субъекту профессиональной деятельности в режиме личной тайны (врачебная тайна, тайна исповеди, тайна банковских вкладов, налоговая и др.), либо коммерческие тайны (налоговая, банковская, нотариальная и др.) являются тайнами «производными». И если в отношении «первичных» тайн у обладателя информации есть права на установление режима ограничения доступа (о чем будет подробно рассказано в настоящем комментарии), то в отношении «производных» тайн у лица, которому доверена такая информация, возникает обязанность устанавливать соответствующий режим <1>.
———————————
<1> Там же. С. 65, 66.

Вернемся к анализу дефиниции «секрет производства (ноу-хау)».
Как видно, законодатель рассматривает понятия «секрет производства» и «ноу-хау» как синонимы.
В литературе не раз отмечалось о расплывчатости обоих указанных понятий, так как в международной практике признанных определений не сложилось. Например, во Франции торговые секреты принято делить на промышленные и коммерческие; в Японии Актом о предотвращении недобросовестной конкуренции к торговым секретам отнесена любая информация, касающаяся методов производства, торговли, а также любая другая информация, затрагивающая вопросы технологии или бизнеса, которые неизвестны публике <1>.
———————————
<1> Белов В.В., Виталиев Г.В., Денисов Г.М. Интеллектуальная собственность. Законодательство и практика его применения: Учеб. пособие. М.: Юрист, 1999. С. 125, 126.

Как указано в комментируемой статье, ноу-хау могут составлять любые сведения, не обязательно связанные с производством чего-либо. Однако законодатель дает примерный неисчерпывающий перечень видов таких сведений: производственные, технические, экономические, организационные и другие, в том числе о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, а также сведения о способах осуществления профессиональной деятельности. Как справедливо отмечалось в юридической литературе, если приводимый в нормативном правовом акте перечень не закрыт, то зачем вообще нужен такой перечень?! С одной стороны, нельзя не согласиться с тем, что иногда подобные перечни служат хорошей шпаргалкой для правоприменителя. Однако в нашем случае существует риск того, что на практике суды будут признавать как ноу-хау только те сведения, которые прямо указаны в комментируемой статье, в то время как ноу-хау — это любые сведения, отвечающие трем требованиям (критериям):
наличие действительной или потенциальной коммерческой ценности ноу-хау в силу его неизвестности третьим лицам;
отсутствие у третьих лиц доступа к ноу-хау на законном основании;
обладателем ноу-хау в отношении него введен режим коммерческой тайны.
Однако и предусмотренный законодателем примерный перечень видов информации, которая может составлять секрет производства, и названные три критерия не могут дать четкого и исчерпывающего представления о конкретных объектах, участвующих в общественных отношениях, имеющих способность охраняться в качестве ноу-хау. Одним из таких спорных объектов является формула <1>.
———————————
<1> В Унифицированном акте торговых секретов США (Uniform Trade Secrets Act), разработанном National Conference of Commissioners on Uniform State Laws, формула прямо указана в числе объектов коммерческой тайны, однако по российскому законодательству правовое положение данного объекта весьма спорно. Подробнее см.: Погуляев В. Копирайт на формулу, или Как улучшить благосостояние науки // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 2003. N 3.

Рассмотрим названные критерии.
Первый из них — коммерческая ценность ноу-хау.
Ценность информации — комплексный показатель ее качества, мера пригодности для принятия решений в конкретной сфере <1>. Отсюда следует коммерческая ценность некой информации — показатель ее пригодности (полезности) для принятия решений в коммерческой деятельности. Данный показатель, основанный на деловой практике, складывается из трех составляющих: достоверности информации, ее актуальности и полноты <2>.
———————————
<1> Гаврилов О.А. Курс правовой информатики: Учебник для вузов. М.: НОРМА (Издательская группа НОРМА-ИНФРА-М), 2000. С. 2.
<2> Зенин И., Моргунова Е., Погуляев В. Что такое информация и как ее защищать // Закон. 2002. N 12.

В литературе отмечается, что поскольку речь в данном случае идет именно о коммерческой ценности, то желание получить определенную информацию, имеющую для лица иную ценность (личную, научную и т.п.), во внимание приниматься не будет <1>. Однако следует учитывать, что законодатель в комментируемой статье говорит как о действительной, так и о потенциальной коммерческой ценности информации, т.е. о возможности заинтересованных в ее получении лиц извлечь коммерческую ценность из этой информации в будущем.
———————————
<1> Калятин В.О. Интеллектуальная собственность (Исключительные права): Учебник для вузов. М., 2000. С. 407.

Немаловажно то, что коммерческая ценность информации поставлена в зависимость от ее неизвестности третьим лицам. Обратим внимание: в комментируемой статье Гражданского кодекса упоминается только один субъект отношений — обладатель ноу-хау. С какой же целью разработчики Кодекса используют в своей законотворческой технике не общеупотребимое в большинстве нормативных правовых актов словосочетание «другие лица» (см., например, абз. 3 ч. 1 ст. 1229 ГК РФ: «Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя…»), т.е. все, кроме непосредственного правообладателя, а именно третьи лица?
Представляется, что связано это может быть со следующим обстоятельством. В российской юридической науке долгое время шли дискуссии на тему того, объектом каких прав считать ноу-хау (более подробно об этом см. комментарий к ч. 1 ст. 1466). На уровне законодательства прослеживалась более или менее устойчивая тенденция, при которой ноу-хау по своему правовому статусу не выделялось из прочих видов информации, составляющей коммерческую тайну, а следовательно, о праве на ноу-хау можно было говорить не как об исключительном праве, аналогичном праву на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальная собственность) или схожем с ним, а как о праве обладателя ноу-хау ограничивать общий доступ к нему. Именно поэтому и в ст. 139 части первой ГК РФ, и в Законе о коммерческой тайне говорилось о неизвестности информации, составляющей коммерческую тайну, третьим лицам — субъектам, не являющимся сторонами связанных с ней отношений (контрагенты, работодатель — работник, обладатель ноу-хау — органы государственной власти и местного самоуправления).
Таким образом, разработчики Кодекса, переняв былой законотворческий опыт вместе с его формулировками, воспроизвели в комментируемой статье ссылку на третьих лиц, изменив правовой статус самого объекта правового регулирования — приравняв его к результатам интеллектуальной деятельности и наделив его обладателя исключительными правами.
Второй неотъемлемый признак ноу-хау — его недоступность на законном основании.
Смысл данного критерия заключается в том, что лица, не связанные обязательствами (возникшими на основании договора или закона) с обладателем ноу-хау, — третьи лица могут получить ноу-хау только посредством осуществления несанкционированных действий либо в результате небрежности обладателя ноу-хау.
Однако некоторые разновидности информационных ресурсов, способные быть признанными ноу-хау, например клиентская база организации, почти не защищены от «независимых открытий» (подробнее см. комментарий к ч. 2 ст. 1466).
Последний признак ноу-хау — необходимость принятия превентивных мер, препятствующих общему доступу к нему, а именно введение особого режима. В Законе о коммерческой тайне он именовался «режимом коммерческой тайны». В результате редакции Федерального закона «О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» понятие «режим коммерческой тайны» утратило силу, так как влилось составной частью в понятие «коммерческая тайна», определяющееся как «режим конфиденциальности информации».
Необходимо учитывать, что само установление договорных обязательств и других превентивных мер, препятствующих общей доступности к информации, еще не говорит о том, что та или иная информация составляет коммерческую тайну. Введение режима конфиденциальности информации — замыкающий критерий правовых основ обеспечения интересов ее обладателя, не имеющий юридической силы вне связи с двумя другими рассмотренными выше критериями.
Итак, суть режима коммерческой тайны сводится к установлению превентивных мер, препятствующих общедоступности информации, переводя ее в разряд информации ограниченного доступа.
Иногда закон прямо указывает на те объекты, в отношении которых необходимо установить режим коммерческой тайны. Так, в ст. 771 части второй ГК РФ установлена обязанность обеспечения конфиденциальности сведений, связанных договорами о выполнении научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ (НИОКР). Заметим, что такое особое указание сделано законодателем, несмотря на наличие общей нормы ст. 139 ГК РФ, определяющей критерии информации, составляющей коммерческую тайну.
В качестве одной превентивной меры Закон о коммерческой тайне называет необходимость простановки на документах, содержащих информацию, составляющую коммерческую тайну, грифа «Коммерческая тайна». Данный гриф должен включать в себя сведения об обладателе информации, представляющей собой коммерческую тайну: полное наименование и место нахождения (если обладатель информации — юридическое лицо) либо фамилия, имя, отчество и место жительства гражданина (если обладатель информации является индивидуальным предпринимателем). При этом, как указано в ст. 16 Закона о коммерческой тайне, все грифы, нанесенные на материальные носители до вступления данного Закона в силу и указывающие на содержание в этих носителях информации, составляющей коммерческую тайну («конфиденциально», «для ограниченного пользования» и др.), не имеют силы. Сохраняют свое действие лишь грифы, нанесенные на материальные носители информации, составляющие коммерческую тайну, обладатель которой принял меры к охране ее конфиденциальности в соответствии с требованиями Закона о коммерческой тайне.
Меры, которые обладатель ноу-хау обязан принять в рамках установления режима коммерческой тайны, принято делить на правовые, организационные и технические. Они тесно взаимосвязаны и принимаются, как правило, в совокупности. Более того, большинство превентивных мер, направленных на ограничение общего доступа к ноу-хау, являются комплексными, т.е. включают в себя и правовую, и организационную, и техническую составляющие. Именно поэтому выбор превентивных мер, обеспечивающих режим коммерческой тайны, и объединение их в четко работающую систему — процесс интеллектуальный и довольно трудоемкий.
Например, чтобы претворить в жизнь какое-либо техническое решение в области безопасности на предприятии (скажем, внедрить систему шифрования в корпоративную информационную сеть), необходимо:
1) дать юридическое обоснование планируемого мероприятия;
2) спланировать бюджет и найти источники поступления средств;
3) собрать необходимые разрешения на проведение работ, в том числе получить лицензии, если таковые необходимы по Федеральному закону «О лицензировании отдельных видов деятельности»;
4) предусмотреть возможные последствия реализации такого решения (например, нарушение каким-либо образом прав сотрудников);
5) разработать внутрифирменные инструкции (положения, приказы) и провести полномасштабное обучение персонала компании по использованию внедренной системы;
6) разработать систему надзора за правильностью использования системы;
7) нанять персонал для исправления неполадок в работе системы.
Другими словами, во исполнение одной превентивной меры технического характера необходимо принять множество юридических, организационных и финансово-экономических мер. Точно так же во исполнение одной меры организационного плана, например усиления режима доступа на объект или организации системы фиксирования посещений этого объекта, необходимо внедрить технические (электронные) устройства, и это должно быть сделано грамотно не только технически, но и юридически.
Отметим, что с течением времени все большее значение приобретают именно технические меры предотвращения доступа к информации, составляющей коммерческую тайну (в том числе ноу-хау). Большинство организаций имеют доступ к сети Интернет, которая, будучи открытой информационной средой, предоставляет широкие возможности для различных злоумышленных действий в отношении информации.
Так называемые хакеры представляют сегодня, пожалуй, самую серьезную угрозу для компьютерных информационных ресурсов конфиденциального свойства. Деятельность хакеров принимает масштабы, поистине угрожающие безопасности не только отдельно взятых субъектов бизнеса, но и государства в целом. Например, в 2003 г. только на сайт Президента России было предпринято около 100000 компьютерных атак (приблизительно по 274 хакерские атаки в день, или 11 атак в час). Всего же число зарегистрированных атак на интернет-представительства органов государственной власти Российской Федерации в 2003 г. превысило 730000 <1>.
———————————
<1> Горбачев В.С. Концептуальные вопросы применения средств криптографической защиты информационных систем // Материалы Всероссийской конференции «Информационная безопасность в условиях глобального информационного общества — ИНФОФОРУМ» // Бизнес и безопасность в России. 2004. Сентябрь. С. 20.

Не будем углубляться в изучение технических средств обеспечения режима коммерческой тайны, отметим лишь, что для предотвращения несанкционированного доступа к конфиденциальным ресурсам Интернета обычно применяют так называемое защищенное подключение. Проводится разграничение «доверенной» (контролируемой) вычислительной сети от остального киберпространства, реализуемое при помощи межсетевых экранов. Большую роль также играет разграничение потоков информации между сегментами сети, которые соответствуют разным уровням конфиденциальности <1>.
———————————
<1> Погуляев В., Теренин А. Сохранность информации — залог здоровья бизнеса // Бизнес-адвокат. 2004. N 14.

Немаловажно и то, что превентивные меры, предпринимаемые обладателем ноу-хау в целях обеспечения его конфиденциальности, должны быть адекватны ценности информации. Обладатель информации должен не только осознавать риск потери своей монополии в отношении ноу-хау, но и прогнозировать, какие меры (средства) могут быть использованы третьими лицами для получения доступа к нему. Как указано в п. 2 ст. 39 Соглашения по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (ТРИПС) — современного международного стандарта охраны конфиденциальности информации, конкретизирующем и обеспечивающем выполнение статьи 10. bis Парижской конвенции (1967 г.), лицо может препятствовать раскрытию, получению или использованию правомерно находящейся под его контролем информации способом, противоречащим честной коммерческой практике, при условии, что такая информация в том числе является объектом надлежащих в данных обстоятельствах шагов, направленных на сохранение ее секретности, со стороны лица, правомерно контролирующего эту информацию. Безусловно, «надлежащие в данных обстоятельствах шаги» — категория оценочная. Однако при выборе тех или иных охранных мер следует исходить прежде всего из возможностей и компетенции специалистов, профессионально заинтересованных в получении той или иной конфиденциальной информации. Именно поэтому первым критерием оценки информации в качестве конфиденциальной («закрытой») ТРИПС называет ее секретность в том смысле, что она в целом или в определенной конфигурации и подборе ее компонентов не относится к общеизвестной или легко доступной лицам в тех кругах, которые обычно имеют дело с подобной информацией. Комментируемая статья Кодекса, к сожалению, не содержит такого важного, на наш взгляд, уточнения. Отсюда следует, что и характер, и состав мер установления режима коммерческой тайны в отношении ноу-хау более чем не очевидны.
Отметим также, что законодатель перечислил виды сведений, которые не могут составлять коммерческую тайну, а соответственно, и ноу-хау. Среди них ст. 5 Закона о коммерческой тайне называет сведения:
1) содержащиеся в учредительных документах юридического лица, документах, подтверждающих факт внесения записей о юридических лицах и об индивидуальных предпринимателях в государственные реестры;
2) содержащиеся в документах, дающих право на ведение предпринимательской деятельности;
3) о составе имущества государственного или муниципального унитарного предприятия, государственного учреждения и об использовании ими средств бюджетов;
4) о загрязнении окружающей среды, состоянии противопожарной безопасности, санитарно-эпидемиологической и радиационной обстановке, безопасности пищевых продуктов и других факторах, оказывающих негативное воздействие на обеспечение безопасного функционирования производственных объектов, безопасности каждого гражданина и всего населения;
5) о численности, составе работников, системе оплаты труда, об условиях труда, в том числе об охране труда, о показателях производственного травматизма и профессиональной заболеваемости и о наличии свободных рабочих мест;
6) о задолженности работодателей по выплате заработной платы и иным социальным выплатам;
7) о нарушениях законодательства Российской Федерации и фактах привлечения к ответственности за совершение этих нарушений;
8) об условиях конкурсов или аукционов по приватизации объектов государственной или муниципальной собственности;
9) о размерах и структуре доходов некоммерческих организаций, размерах и составе их имущества, об их расходах, о численности и об оплате труда их работников, об использовании безвозмездного труда граждан в деятельности некоммерческой организации;
10) о перечне лиц, имеющих право действовать без доверенности от имени юридического лица;
11) обязательность раскрытия которых или недопустимость ограничения доступа к которым установлена иными федеральными законами.
В отношении указанных сведений не может быть установлен режим коммерческой тайны.
До принятия Закона о коммерческой тайне большинство из перечисленных заведомо не конфиденциальных сведений уже содержалось в различных нормативных правовых актах, в том числе в Федеральном законе «Об информации, информатизации и защите информации» и Постановлении Правительства Российской Федерации от 5 декабря 1991 г. N 35 «О перечне сведений, которые не могут составлять коммерческую тайну» (с изменениями от 3 октября 2002 г.).
Как следует из этого перечня, федеральными законами могут быть предусмотрены и иные виды сведений, которые не могут быть отнесены к информации, составляющей коммерческую тайну, а соответственно, и ноу-хау. Такие сведения, в частности, указаны в Федеральном законе от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» <1> (ред. от 28 июля 2004 г.). Например, согласно ст. 9 указанного Федерального закона организатор торговли на рынке ценных бумаг (т.е. профессиональный участник рынка ценных бумаг, осуществляющий деятельность по организации торговли на данном рынке) обязан раскрыть любому заинтересованному лицу следующую информацию: правила допуска участника рынка ценных бумаг к торгам; правила допуска к торгам ценных бумаг; правила заключения и сверки сделок; правила регистрации сделок; порядок исполнения сделок; правила, ограничивающие манипулирование ценами; расписание предоставления услуг организатором торговли на рынке ценных бумаг; регламент внесения изменений и дополнений в вышеперечисленные позиции; список ценных бумаг, допущенных к торгам.
———————————
<1> СЗ РФ. 1996. N 17. Ст. 1918; Российская газета. 1996. N 79.

Интересно также вспомнить практику Верховного Суда Российской Федерации по вопросу отнесения сведений к информации, составляющей коммерческую тайну, а именно решение Верховного Суда РФ от 13 ноября 2003 г. N ГКПИ03-1188, вынесенное по заявлению Федерального государственного унитарного предприятия (ФГУП) «Кировторф» о признании недействующим и не подлежащим применению п. 2 Постановления Правительства России от 5 декабря 1991 г. N 35 «О Перечне сведений, которые не могут составлять коммерческую тайну» в том, что касается слов «до и».
Как было установлено Верховным Судом РФ в ходе рассмотрения данного дела, в п. 2 Постановления Правительства РСФСР «О Перечне сведений, которые не могут составлять коммерческую тайну» содержится запрет государственным и муниципальным предприятиям до и в процессе их приватизации относить к сведениям, составляющим коммерческую тайну, следующие данные: о размерах имущества предприятия и его денежных средствах; о вложении средств в доходные активы (ценные бумаги) других предприятий, в процентные облигации и займы, в уставные фонды совместных предприятий; о кредитных, торговых и иных обязательствах предприятия, вытекающих из законодательства РСФСР и заключенных им договоров; о договорах с кооперативами, иными негосударственными предприятиями, творческими и временными трудовыми коллективами, а также отдельными гражданами.
ФГУП «Кировторф» обратилось с заявлением, полагая нарушенными свои права оспариваемым нормативным правовым актом, установившим запрет на отнесение сведений к коммерческой тайне до приватизации, просило признать этот правовой акт недействующим из-за его противоречия ст. 8 Конституции России и п. 2 ст. 1 ГК РФ.
Как следует из представленных заявителем учредительных документов, ФГУП «Кировторф» является государственным унитарным предприятием. Заявитель полагает, что сообщение сведений о финансовом состоянии предприятия причинило ему существенный ущерб, и в связи с этим неоднократно обращался в различные судебные инстанции и правоохранительные органы. В удовлетворении заявлений было отказано со ссылкой на оспариваемый нормативный правовой акт, поскольку указанные ФГУП «Кировторф» сведения не относятся к коммерческой тайне.
Полагая нарушенными свои права принятием Правительством РФ оспариваемого нормативного правового акта, ФГУП «Кировторф» просило признать этот акт недействующим.
Правительство страны осуществляет в Российской Федерации исполнительную власть, возложенную на него Конституцией РФ, федеральными конституционными законами, федеральными законами и указами Главы государства.
Согласно ст. 114 Конституции России, а также действующей в момент вынесения рассматриваемого решения Верховным Судом редакции ст. 14 Федерального конституционного закона от 17 декабря 1997 г. N 2-ФКЗ «О Правительстве Российской Федерации» <1> Правительство РФ управляет федеральной собственностью <2>.
———————————
<1> СЗ РФ. 1997. N 51. Ст. 5712; Российская газета. 1997. N 245.
<2> Отметим, что, согласно Федеральному конституционному закону от 19 июня 2004 г. N 4-ФКЗ «О внесении изменений в Федеральный конституционный закон «О Правительстве Российской Федерации», управление федеральной собственностью также относится к полномочиям Правительства России в сфере экономики.

Как счел Верховный Суд, из положений ст. 139 ГК РФ следует, что определение сведений, которые не могут составлять коммерческую тайну, в ходе деятельности государственных унитарных предприятий относится к компетенции Правительства России, наделенного правом принятия правовых актов.
Кроме того, указанные в оспариваемом Постановлении Правительства России сведения не могут составлять коммерческую тайну, так как согласно ст. 13 Федерального закона от 21 ноября 1996 г. N 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» <1> и Положению по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденному Приказом Министерства финансов РФ от 29 июля 1998 г. N 34н <2>, руководители федеральных государственных унитарных предприятий обязаны в порядке отчетности предоставлять эти сведения в Минимущество России и федеральные органы исполнительной власти, осуществляющие регулирование деятельности в той или иной отрасли, а поэтому третьи лица имеют к ним свободный доступ на законном основании.
———————————
<1> СЗ РФ. 1996. N 48. Ст. 5369; Российская газета. 1996. N 228. Последняя редакция внесена Федеральным законом от 30 июня 2003 г. N 86-ФЗ (с изменениями от 22 августа 2004 г.).
<2> Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 1998. N 23; Российская газета (Ведомственное приложение). 1998. N 208.

Таким образом, Правительство России при определении перечня сведений, которые не могут составлять коммерческую тайну, действовало как собственник имущества федеральных унитарных предприятий в пределах предоставленных ему вышеуказанными нормативными актами полномочий, а поэтому доводы заявителя о нарушении ст. 8 Конституции и ст. 1 ГК РФ о нарушении равенства участников гражданских правоотношений и ущемлении прав государственной собственности, находящейся у государственных унитарных предприятий, несостоятельны.
В связи с этим основания для удовлетворения заявления, по мнению Верховного Суда России, отсутствуют, поскольку оспариваемые положения нормативного правового акта приняты полномочным органом в полном соответствии с действующим законодательством и не противоречат указанным в заявлении нормам законодательства.
Итак, Верховный Суд РФ оставил заявление ФГУП «Кировторф» без удовлетворения.
Все изложенное выше показывает, насколько ценна информация в современном мире.
Вместе с тем довольно неоднозначным, более того, весьма странным представляется исключение информации из числа объектов гражданских прав, перечисленных в ст. 128 ГК РФ, Федеральным законом «О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации». Видимо, законодатель исходил из того, что с введением в действие Кодекса информация станет составной частью другого объекта гражданских прав — интеллектуальной собственности. Однако разработчики Кодекса не учли, что в гражданском обороте участвует не только информация, составляющая коммерческую тайну (секрет производства — ноу-хау), но и разнообразные сведения, не обладающие всеми критериями таковой.